ИЗДВОЈЕНО МИШЉЕЊЕ АРБИТРА ИЗ РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ

Проф. др Витомир Поповић
Арбитар Републике Српске У Арбитражном трибуналу за спорни дио међуентитетске линије разграничења у области Брчко

11. март 1999. године
Канцеларија Високог Представника
Бања Лука

Поштована Господо,
У прилогу Вам достављам Издвојено мишљење о мом неслагању са Арбитражном одлуком Предсједавајућег арбитра Робертса Овена, од 4. марта 1999. године. Замолио бих Вас да ово мишљење одмах преведете и у што краћем року доставите Високом Представником за Босну и Херцеговину Карлосу Вестендорпу и Предсједавајућем арбитру Робертсу Овену.

С поштовањем,
Проф. др Витомир Поповић

Прилог: Издвојено Мишљење које садржи петнаест страна текста на српском језику.

Проф. др Витомир Поповић
Арбитар Републике Српске
У Арбитражном трибуналу за спорни дио међуентитетске линије разграничења у области Брчко

Робертс Б. Овен
пресједавајући арбитар Арбитражног трибунала за спорни дио међуентитетске линије разграничења у области Брчко

ПРЕДМЕТ: Достава 'Издвојеног мишљења о неслагању са арбитражном одлуком од 4. марта 1999. године

Господине предсједавајући арбитре,
У прилогу Вам достављам своје "Издвојено мишљење о неслагању" са Арбитражном одлуком коју сте сами донијели и јавно објавили дана 4. марта 1999. године, а која ми је уручена дана 5. марта 1999. у 14.30 часова путем Канцеларије Ваше амбасаде у Бањалуци.

Предлажем да ово Издвојено мишљење о неслагању са Арбитражном одлуком заједно са мојим "Предлогом арбитражне одлуке", коју сам Вам доставио 5. марта 1999. године сматрате саставним дијелом Ваше Одлуке, али и као разлогом одсуства мога потписа на Вашој Одлуци, те да га, на исти начин као и Вашу Одлуку учините доступним јавности.

С поштовањем,
Проф. др Витомир Поповић
У Бањалуци, 11.03.1999.

ИЗДВОЈЕНО МИШЉЕЊЕ О НЕСЛАГАЊУ АРБИТРА ПРОФ. ДР ВИТОМИРА ПОПОВИЋА СА АРБИТРАЖНОМ ОДЛУКОМ ПРЕДСЕДАВАЈУЋЕГ АРБИТРА ОД 4. МАРТА 1999. ГОДИНЕ

Сходно одредбама члана 31. и у вези са чланом 32. тачке 4. УНЦИТРАЛ правила издвајам мишљење о неслагању са одлуком председавајућег арбитра за спорни део међуентитетске линије разграничења у области Брчко од 4. марта 1999. године из следећих разлога:

И ПРЕДМЕТ СПОРА ПРЕД ТРИБУНАЛОМ

1. У параграфима 1-5 ове области председавајући арбитар, покушавајући да дефинише предмет спора пред овим Трибуналом наводи да "на Дејтонској конференцији 1995. године представници два под-државна ентитета БиХ, Федерација Босне и Херцеговине и Република Српска нису могли да се договоре ком ентитету би требало да припадне област Брчко у северо-источној Босни, па пошто није дошло до споразума област Брчко је на Дејтонској мапи привремено стављена под контролу Републике Српске, мада су се стране договориле да се одлука о будућем управљању у области Брчко препусти овом међународном Арбитражном трибуналу", затим да су се оба ентитета "експлицитно сложила" да ће Одлука предсједавајућег арбитра бити коначна и обавезујућа и да ће је Стране "примјенити" без одлагања".

Међутим, да би се на правилан начин могао интерпретирати предмет спора пред овим Трибуналом неопходно је приступити анализи члана 5. Споразума о разграничењу и односним питањима као Анексу 2. Општег оквирног споразума за мир у Босни и Херцеговини. Наиме, ова одредба Споразума, самостално посматрана представља арбитражни уговор између Страна, а у односу на сам Споразум овај уговор представља "компромисорну клаузулу" и једино чини правни основ за арбитрирање у овој правној ствари. Општи оквирни споразум за мир у БиХ је заједно са својим анексима у који спада анекс 2. Споразума о разграничењу и односним питањима у чијем тексту се налазе и одредбе арбитражног уговора односно компромисорне клаузуле постао пацтум сунт серванда не само за уговорне Стране него и за трећа лица. Уговорне Стране су прихватиле, а то у правној теорији практично представља и основни смисао сваког уговора ове врсте да, сходно члану 11. Бечке конвенције о уговорном праву од 23.5.1960. године буду "везане" потписаним уговором.¹ Овако потписан уговор искључиво обавезује и Арбитражни трибунал. То значи да "арбитар мора у спору да одлучује правно, дакле на основу одредаба уговора, чињеница датог случаја, доказа странака, он мора да се понаша и поступак води на начин како то захтевају релевантан закон и правила природног права."² Овакав приступ је опште прихваћен како у англосаксонском, тако и у другим правним системима.

Дакле Арбитражни трибунал је у овом спору био искључиво везан арбитражним уговором. Овај арбитражни уговор гласи:

Члан 5.

АРБИТРАЖА ЗА ОБЛАСТ БРЧКО

1. Стране су сагласне да се подвргну обавезујућој арбитражи спорног дела граничне линије између ентитета у области Брчког приказаног на мапи приложеној у Додатку.

2. Најкасније шест мјесеци након ступања овог споразума на снагу, једног арбитра ће именовати Федерација а једног арбитра ће именовати Република Српска. Трећи арбитар ће се одабрати споразумом између именованих Страна у року од тридесет дана. . Уколико се они не сагласе, трећег арбитра ће именовати председник Међународног суда правде. Трећи арбитар ће председавати арбитражним трибуналом.

3. Уколико се Стране другачије не договоре, поступак ће се водити у складу са правилима УНЦИТРАЛ-а. Арбитри ће примењивати релевантне правне принципе и принципе једнакости.

4. Уколико се не постигне другачији договор, област назначена у горњем ставу 1. биће и даље под управом каква је сада.

5. Арбитри ће донети своју одлуку најкасније годину дана након ступања овог споразума на снагу. Одлука ће бити коначна и обавезујућа а Стране ће је примењивати без одлагања.

Дакле анализом тачке 1. уговора је недвосмислено утврђено да су се Стране сагласиле "да се подвргну обавезујућој арбитражи спорног дијела граничне линије између ентитета у области Брчко приказаног на мапи приложеној у Додатку". Чланом 1. наведеног Споразума је прописано да "граница између Федерације Босне и Херцеговине и Републике Српске (гранична линија између ентитета) биће онаква како је одређено на мапи у Додатку. Чланом 7. овог Споразума који носи наслов СТАТУС ДОДАТКА је прописано "да ће Додатак сачињавати интегрални део овог споразума". То значи да према Споразуму о разграничењу и односним питањима постоје двије врсте мапа, једна о разграничењу из члана 1. између Федерације БиХ и Републике Српске према којој је Брчко ушло у укупну територију Републике Српске која по Дејтонском споразуму и Договореним принципима усвојеним на конференцијама у

еневи 8. септембра и Њујорку, 26. септембра 1995. године, износи 49% и друга којом су Стране сходно члану 5. тачке 1. утврдиле за предмет спора "дио граничне линије". Пред Трибуналом је неоспорна чињеница да је Високи представник за БиХ Карл Билт, на сједници у Сарајеву одржаној дана 11. јула 1996. године у циљу конституисања Арбитражног трибунала обавјестио чланове Трибунала да је он, априла мјесеца 1996 године, обавијестио савјет безбједности УН и тадашњег Генералног секретара Бутроса Галија да мапе из члана 5. тачке 1. којима је дефинисан предмет спора не постоје а нити су Трибуналу презентоване током досадашњег поступка.³ Заправо изненађује тврдња предсједавајућег арбитра да је "област Брчко на Дејтонској мапи привремено стављена под контролу Републике Српске". Ова констатација, како је видљиво и из осталих одредаба Арбитражног уговора уопште не постоји у Арбитражном уговору па се може извести закључак да је она произвољно исконструисана са циљем да се "предмет спора" покуша дефинисати и наметнути супротно вољи уговорних Страна и оном што су Стране уговориле у тачци 1. члана 5. Споразума. У конкретном случају овакав приступ не само да чини одступања у односу на компромисну клаузулу него и представља прекорачење овлашћења предсједавајућег арбитра. Опште је познато да у случајевима прекорачења и одступања у односу на компромисну клаузулу међународно арбитражно право познаје случајеве одбијања признавања и извршења оваквих одлука. Основни циљ арбитражног уговора и воље уговорних Страна је био да Трибунал донесе одлуку коју ће оне признати и извршити. Арбитражни уговор не садржи одредбе по којима би арбитража сама могла, било мјењати или у случају не постојања јасно дефинисаног предмета спора сама утврђивати предмет спора. Дакле, вољом уговорних страна је овој арбитражи дато у могућност и обавезу да расправља само о "спорном дијелу граничне линије између ентитета у области Брчко" а не о цијелој области нити о граду Брчко које се налази у територији Републике Српске.

Напротив, полазећи од одредбе из члана 2. наведеног Споразума да "Стране могу прилагођавати граничну линију између ентитета само уз међусобну сагласност, Стране су, " у случају непостизања другачијег договора" сходно члану 5. тачке 4. овог Арбитражног уговора изричито одредиле да "област назначена у горњем ставу 1. биће и даље под управом каква је сада". Обзиром да Стране ни у току арбитражног поступка нису постигле другачији договор, једини закључак који је могао извести предсједавајући арбитар јесте да "област назначена у горњем ставу биће и даље под управом каква је и сада", односно да гранична линија у овој области остаје непромијењена.

Нити из једног од докумената дејтонског карактера није видљиво да је "област Брчко привремено стављена под контролу Републике Српске", а нити су се Стране договориле да се 'одлука о будућем управљању области' препусти овом мећународном Арбитражном трибуналу, како у свом закључку констатује предсједавајући арбитар. Одредбе Арбитражног уговора не само за уговорне стране, него и за трећа лица укључујући и Трибунал су постале пацтум сунт серванда односно закон за Стране. Дакле, и овако изведен закључак од стране председавајућег арбитра представља прекорачење овлашћења из арбитражног уговора.

У Арбитражном уговору уопште не постоји одредба по којој су се "оба ентитета" експлицитно сложила да ће одлука предсједавајућег арбитра бити коначна и обавезујућа и да ће је Стране примјенити без одлагања. Напротив, чланом 5. тачка 5. је експлицитно прописано да ће "арбитри донети своју одлуку" најкасније годину дана након ступања овог Споразума на снагу. Одлука ће бити коначна и обавезујућа а Стране ће је примењивати без одлагања". Члан 31. УНЦИТРАЛ правила изричито прописује "кад се састоји од три арбитра арбитража доноси арбитражну одлуку или друге одлуке већином гласова". То значи да, имајући у виду одредбе арбитражног уговора предсједавајући арбитар без измјене одредбе арбитражног уговора о начину одлучивања није био овлашћен да сам донесе одлуку, чиме је у цјелости одступио од обавезујућих одредаба и самоиницијативно извео је закључак да су се "оба ентитета експлицитно сложила" да ће његова одлука бити коначна и обавезујућа и да ће је Стране примјенити без одлагања. Имајући у виду чињеницу да је арбитражно вијеће састављено од тројице арбитара који су учествовали у арбитражном поступку могао би се извести закључак да би у контексту размишљања предсједавајућег арбитра свако од арбитара могао да донесе своју одлуку која би била обавезујућа. Међутим, очигледно је да би се у том случају радило о погрешном приступу који би био супротан начину доношења Одлуке из члана 31. тачке 1. УНЦИТРАЛ правила, па би се прије могао извести закључак да уствари Одлука предсједавајућег арбитра коју он назива "коначном" нема карактер одлуке у смислу УНЦИТРАЛ правила и представља само његово мишљење о коме би се арбитри у оквиру одлучивања требали изјашњавати ⁴ .

Позивања на писмо Слободана Милошевића, како сам и у току поступка истицао се не може третирати "постизањем споразума"о искључивањи из примјене тачке 1. члана 31. УНЦИТРАЛ-ових правила о већинском одлучивању јер би у том случају његово писмо морало чинити саставни дио арбитражног уговора. Напротив, у арбитражном уговору изричити стоји да ће "арбитри донијети своју Одлуку".⁵ У најмању руку, ако би се хтјело прихватити да ова или нека друга слична писма или изјаве чине саставни дио арбитражног уговора и да производе одређено правно дејство у овом арбитражном уговору би морала стајати клаузула у којој би, аналогно као и у члану 7. Споразума стајало "писма и изјаве ће сачињавати интегрални део овог споразума" односно његовог члана 5.⁶

Поред наведеног погрешно се полази и од предпоставке да се БиХ састоји од "два под-државна ентитета" Федерације БиХ и Републике Српске ... Напротив, ентитети се у том контексту не могу сматрати под-државним него конститутивним. Овај термин није употребљен нити у једној од одредаба Дејтонског споразума а овако употребљен у тексту би могао асоцирати да је ентитет у хијерархијском смислу нижег ранга у односу на БиХ. Наиме, овај нижи ранг у односу на БиХ постоји само у контексту наставка међународног континуитета БиХ, док у унутрашњем контексту ентитети у многим елементима имају виши степен хијерархије.⁷

РЕЗИМЕ ЗАКЉУЧАКА

"Да би Трибунал могао да донесе правичну одлуку", види одлуку - параграф 88. од 14.2.1997. године и Допунску одлуку параграф 21. од 15.3.1998. године био је у обавези да анализира:

а) да ли је Република Српска постигла "значајне нове резултате везане за повратак бивших становника Брчког, неометану слободу кретања, чврсту подршку мултиетничким владиним установама, укључујући мултиетничкy полицију, као и пуну сарадњу са супервизором и властима надлежним за спровођење праведних и демократских избора у септембру 1998. године", односно да ли је Трибунал добио "очекиване доказе" који сведоче о веома енергичном и доследном програму кориговања става и поштовања Дејтонског споразума у току целе 1998. године (види параграф 21. Допунске одлуке)".

б) да ли је Федерација БиХ извршавала своје обавезе у погледу омогућавања бивших становницима Федерације да се врате у своје домове, пре свега у Сарајево (види параграф 22. Допунске одлуке).

Анализирајући проведене доказе како појединачно тако и у њиховој међусобној повезаности у контексту извршавања предвиђених обавеза из Арбитражне одлуке од 15. марта 1998. године и извршавања Дејтонског споразума, Трибунал је могао утврдити следеће:

1. 'Повратак бивших становника Брчког'

У току поступка на ове околности саслушани су сведоци Роберт Фаранд, супервизор за Брчко, Валтер Ирвин и Маргарет Принц, прдставници УНХЦР-а. Извршен је увид у статистичке податке УНХЦР-а о повратку избјеглих и расељених лица у Републику Српску и Федерацију БиХ. Анализом ови доказа, који током поступка нису оспоравани од Страна недвосмислено је утврћено да се у току 1998. године у Брчко у територији Републике Српске вратило 4932 становника бошњачке националности, што отприлике ако се рачуна по 3,5 члана по породици чини 1265 породица. Овај повратак је био постепен и миран и одвијао се искључиво и у складу са налозима супервизора и програмом за повратак који је сачињен по упутствима УНХЦР-а. Број повратака би био и већи да је било више финансијских средстава, те да је Србима, којих у Брчком има око 26000 омогућено да се врате у Федерацију. Према извјештају УНХЦР-а и наведеним подацима у Брчко које се налази на територији Федерације а из Брчког у територији Републике Српске су се вратиле свега 4 породице или 13 чланова, углавном старијих особа, док се у Сарајевски кантон током 1998. године вратило 1186 Срба, што, обзиром на број избјеглица и расељених Срба из Сарајева представља скоро занемарљив број. Од пријављене 24 породице из Брчког за повратак у Сарајево вратило се само 9 а многима који су поднели захтев за повратак у Федерацију никада није одговорено по захтијеву.Напротив, Уред Виског представника за БиХ је ради енормно малог броја повратака у Сарајево и опструкција ових повратака на остале дијелове БиХ у свом извештају од 12. децембра 1998. године критиковао провођење Сарајевске декларације од 3. фебруара 1998. године.

Првенствено ради великог броја кршења људских права, посебно у области повратка Срба и Хрвата УНХЦР је укинуо статус отвореног града неким дијеловима Сарајевског кантона као нпр. Вогошћи, Илијашу итд.

Н саслушању у Бечу Роберт Фаранд, супервизор за Брчко је изјавио: "данас је Брчко много ближе имплементацији него прије годину дана. Треба похвалити људе и мултиетничку администрацију. Постигнута су достигнућа која имају велики значај.

Брчко има најразвијенију власт у БиХ, полицију и судство. Повратак је суштина и он се наставља. Одобрено је преко 1800 захтјева а преко 1280 породица се вратило на подручје супервизије. Овај број би био и већи да је било више финансијских средстава а и сада смо на прагу зиме, али и када би Федерација омогућила да се 26000 Срба који сада овдје живе врате у Федерацију."

Одмах након доношења Допунске арбитражне одлуке од 15, марта 1998. године Влада Републике Српске је именовала посебну комисију задужену за имплементацију Дејтонског споразума и Допунске арбитражне одлуке. У Комисију су ушли представници бошњачког и хрватског народа као чланови мултиетничке власти у Брчком те Расим Кадић, министар за расељена и избјегла лица у Влади БиХ. У току године је ова Комисија или други представници Владе имала читав низ контаката са највишим представницима Владе Федерације БиХ укључујући и Ејупа Ганића, као Предсједника Федерације БиХ.

Свим повратницима је омогућено да уредно и по прописаној процедури добију лична документа Републике Српске, да несметано отварају приватна предузећа и занатске радње у циљу бављења самосталном дјелатношћу. Само у току 1998. године повратници су отворили преко 70 мањих предузећа и занатских радњи.

Значајна средства за повратак избјеглих и расељених лица обезбједила је и Влада Републике Српске, посебно у циљу стављања у функцију далеководне мреже у зони сепарације и изградње трафо станице и поправке водовода. Влада Републике Српске директно је финансирала додјелу стеоних јуница повратницима. У зони сепарације су отворене и раде двије основне школе. Настава у овим школама се одвија на бошњачком језику по предратним уџбеницима бивше Републике БиХ. У Брчком не постоји дискриминација повратника на националној а ни вјерској основи. Овако презентирани подаци ничим нису доведени у сумњу а нити су оспорени од стране Федерације БиХ.⁸

2. 'Слобода кретања'

У току поступка недвосмислено је доказано из изјава свједока представника међународне заједнице и из изјава саслушаних свједока Страна да у Брчком постоји потпуна слобода кретања у свим правцима, како исток-запад, тако сјевер-југ. Мост на ријеци Сави који повезује Републику Српску и БиХ са Републиком Хрватском је свакодневно у функццији за пролаз свих врста роба и терета из Федерације БиХ за Хрватску и Централну Европу али и обрнуто. Преко овог моста само у протеклој години регистрован је прелаз великог броја путничких и теретних возила у оба правца без икаквих застоја и задржавања уз обављање најминималнијих царинских и других формалности. Поред овог моста оспособљен је и стављен у функцију жељезнички мост на ријеци Сави а оспособљена и стављена у функцију жељезничка станица у Брчком те жељезничка пруга Брчко-Бановићи-Винковци.

Оспособљен је и стављен у функцију пут "Аризона" који преко Републике Српске повезује Федерацију БиХ са Хрватском. У Брчко је током 1998. године одржан Првомајски уранак организован од стране СДП Федерације Босне и Херцеговине, а одређен број странака из Федерације је вршио промоцију својих странака и водио предизборну кампању. Током избора није забиљежен ниједан инцидент а представници мултиетничке полиције су према свједочењу Теодора Гаврића, начелника станице јавне безбједности у Брчком крајње савјесно обављали све своје професионалне задатке. За свој рад Станица јавне безбједности Брчко је добила велики број признања од представника међународне полиције која сходно одредбама Дејтонског споразума надзире рад локалне полиције. Представници међународне полиције ИПТФ су на саслушању у Бечу изјавили да у Брчком постоји висок степен слободе кретања те да представници ове полиције нису поднијели ни једне пријаве ОМБУДСМЕН-у и Комисији за људска права БиХ за кршење људских права, сходно Споразуму о људским правима као Анексу 6. ООСМ ⁹. На свједочењу у Бечу Фаранд је изјавио да је он задовољан слободом кретања, да је за овако видно побољшану слободу кретања у односу на ранији период супервизије велику улогу имала мултиетничка полиција, тако да сада више нема потребе да контролу слободе кретања на мосту врши СФОР, из којих разлога је и повучен са моста. Брчко је постало изузетно безбједан град а полиција је у стању да предузима све потребне мјере из своје надлежности.

3. 'Мултиетничка администрација'

Мултиетничка администрација у Брчком је формирана у складу са Арбитражном одлуком и налозима супервизора а на темељу изборних резултата. За градоначелника Брчког је изабран Србин а његови замјеници су Бошњак и Хрват, предсједник Скупштине општине је Бошњак а његови замјеници су Србин и Хрват.

Све формиране општинске комисије и општински ресори управе формирани су на мултиетничком принципу. У администрацији постоји потпуна и равноправна заступљеност и у свим осталим структурама запослених. Ова мултиетничност је у потпуности остварена и у Основном суду у Брчком, Основном и јавном тужилаштву, Општинском суду за прекршаје и Станици јавне безбједности у Брчком и другим структурама. У току 1998. године Извршни одбор је одржао велики број сједница и на истима расправљао о различитим питањима од значаја за функционисање јавног живота у општини. У свим врстама судских и других поступака и раду свих комисија равноправно су учествовали представници свих народа и мултиетничке власти.

4. 'Спровођење избора у септембру 1998. године'

У току провођења избора у септембру 1998. године ОСЦЕ,¹⁰ односно Привремена изборна комисија није евидентирала ниједан инцидент а изборни резултати су имплементирани у складу са изборним правилима. Ниједна од Страна у току овог саслушања није имала никаквих приговора на ток избора и њихову регуларност.

5. 'Лука Брчко'

Лука у Брчком и без очекиване помоћи међународне заједнице стављена у функцију како за Републику Српску тако и Федерацију БиХ. Сви захтјеви од стране Федерације према Луци су извршени. Закључени уговор о пословној и техничкој сарадњи са "Луком Дунав" Панчево обезбјеђује утовар и истовар свих пловних објеката који би користили услуге Луке Брчко. У Луку су враћене све раније пратеће службе као нпр. царинарница, шпедиција, југоинспект, царинска складишта и царински терминал. На ове податке није било примједби Страна.

6. 'Обавезе Федерације у погледу омогућавања бившим становницима Федрације да се врате у своје домове'

Федерација БиХ није на начин и у складу, како се то од ње очекивало, омогућила знатнији повратак избјеглих и расељених лица из Брчког који су живјели на простору Федерације БиХ. Сарајевска декларација није дала очекиване резултате.

Тако се нпр. према подацима УНХЦР-а за 1998. годину у Сарајевски кантон од планираних 20.000 вратило свега 1.186 Срба и 1.600 Хрвата. Некима од дијелова Сарајевског кантона, као нпр. Вогошћи и Илијашу ОХР је укинуо статус слободног града. Само из Брчког се у Сарајево вратио незнатан број породица. Од 22 породице које су пријавиле свој повратак у Сарајево, само 9 породица се вратило. Повратак у остале дијелове Федерације БиХ не само да није наишао на разумијевање надлежних власти, него је и свим средствима спречаван. Тако на примјер у Петровац се није вратила ни једна породица, у Сански Мост су се вратиле 3 породице, у Дрвар и Грахово који су пре рата представљали скоро етнички чисто српско становништво вратио се незнатан број Срба (породица Трнинић је убијена) а изабрани представници српског народа у локалну власт Дрвара су практично на најбруталнији начин протјерани из Дрвара. Том приликом оштећен је и велики број возила Међународне полиције и СФОР-а, а након ових репресалија је настављено минирање и спаљивање српских кућа у циљу онемогућавања повратка њихових избеглих власника. Ни повратак Срба на просторе Републике Српске Крајине није наишао на разумијевање власти Републике Хрватске, а ни међународне заједнице. Према подацима Комисије за људска права БиХ формиране у складу са Анексом 6. Споразума о људским правима, утврђено је да постоји много више кршења људских права у свим областима него на територији Републике Српске. Поређења ради, треба напоменути да се из Брчког у Републици Српској у Брчко под контролом Федерације, односно у села Буквик и Церик, која су пре рата била претежно српска, су се вратиле свега четири породице (стари и изнемогли).¹¹ За разлику од тога из Брчког на територији Федерације БиХ се у територију Брчког у Републици Српској вратило 1265 породица, односно 4932 становника бошњачке националности. Овај повратак је био постепен и миран, како је то и било предвиђено Арбитражном одлуком од 14. фебруара 1997. године и Допунском арбитражном одлуком од 15. марта 1998. године и одвијао се у складу и искључиво по налозима Супервизора и Програма УНХЦР-а. Да је Федерација БиХ омогућила српским избјеглицама у Брчком, којих има 26.000, повратак у већем броју у Сарајево и друге дијелове Федерације знатно би се повећао и број повратака бошњачке и хрватске националности у Брчко.¹²

Анализирајући горе изнесене доказе Трибунал, односно предсједавајући арбитар је једино могао да изведе закључак да је Република Српска сходно параграфу 21. Допунске одлуке постигла 'значајне нове резултате везане за повратак бивших становника Брчког, неометану слободу кретања, чврсту подршку мултиетничким владиним установама, укључујући мултиетничку полицију као и пуну сарадњу са супервизором и властима надлежним за спровођење праведних и демократских избора у септембру 1998. године, односно да је Трибунал добио "очекиване доказе" који свједоче о веома енергичном и доследном програму кориговања става и поштовања Дејтонског споразума у току цијеле 1998. године'.¹³

Аналогно томе Федерација БиХ, иако је имала обавезе мањег обима (с обзиром на положај међуентитетске границе, него што су обавезе Републике Српске, није испунила очекивања Трибунала посебно у погледу омогућавања бившим становницима Федерације да се врате у своје домове, пре свега у Сарајево).¹⁴

Дакле, на бази овако изведених закључака Трибунал, односно предсједавајући арбитар, је једино могао да изведе закључак да међуентитетска линија у области Брчког остаје дефинитивно непромијењена, те да Брчко остаје у територији и јурисдикцији Републике Српске.

Међутим, умјесто да до свог закључка, о евентуалном неиспуњењу обавеза од стране Републике Српксе по Допунској одлуци, дође анализом свих доказа и других релевантних чињеница утврђених током засједања у Бечу од 8-17. фебруара 1999. године што у ствари представља и једини исправан начин за извођење закључака у циљу доношења Одлуке, председавајући арбитар скоро у цијелости занемарује цијели доказни поступак и релевантне чињенице које су у току овог поступка доказане и на темељу којих је једино и могуће донијети "правичну одлуку" бавећи се политичким парафразирањем. Он се више бави изношењем слободних размишљања у међусобним односима политичких странака и личности како на републичком, тако и на локалном нивоу, покушавајући на тај начин да некима од њих, као што су СДС и СРС припише "значајан степен опструкције циљева Дејтонског споразума и Трибунала. Занемарује притом чињеницу да су избори у Брчком одржани у складу са Споразумом о изборима коа Анексом 3. Општег оквирног спораузма за мир у БиХ, по правилима ОСЦ-а и Привремене изборне комисије. Подразумијева се да су све политичке партије које су учествовале на овим изборима морале претходно верификовати свој политички програм и добити сагласност Привремене изборне комисије за учешће на изборима. Исто тако занемарује чињеницу, која Трибуналу током поступка није била ни спорна да је сходно овим резултатима дошло и до имплементације изборних реузлтата у свим структурама и органима власти у Брчком.

Оваквим приступом арбитражни поступак уместо да се води по правним принципима и начелима предвиђеним арбитражним уговором добија политичку димензију, тако да и његов крајње изведени закључак о коначном пресуђењу не чини производ анализе доказног поступка и релевантних чињеница, него садржи елементе искључиво политичке природе. Овакав приступ у одлучивању је супротан овлашћењима из арбитражног уговора и представља излажење ван оквира арбитражне клаузуле. Елементи политичког а не правног приступа били су присутни током цијелог поступка а садржани и у Допунској одлуци. Наиме, умјесто да захтјев крње Федерације БиХ током провођења доказног поступка на Бечком саслушању одржаном фебруара мјесеца 1998. године буде одбачен ради недостатка активне легитимације, он упорно наставља водити арбитражни поступак без обзира што у њему нису учествовали и представници хрватског народа као једног од конститутивних народа Федерације БиХ утемељене Вашингтонским споразумом.¹⁵

Иако је на овом засједању дио делегације Федерације БиХ састављене од искључиво бошњачког народа одустао од захтјева да се Брчко додјели Федерацији, у образложењу Одлуке се не само остаје код овог захтјева Федерације БиХ, него и унапријед прејудицира могућност доношења Одлуке по којом би Брчко било проглашено посебном, специјалном или неутралном зоном. Овакав приступ прејудицирања могућег исхода спора и пре провођења доказног поступка, очигледно представља свјесно одступање и од осталих правних принципа на којима правни поступак не само може, него и мора да почива (види параграф 15. Допунске одлуке). У фусноти 3. на параграф 15. Допунске одлуке, предсједавајући арбитар истиче: "Иако ово није тренутак да се детаљно дискутује о том питању, Трибунал са одређеном резервом гледа на оправданост бројних тврдњи РС да би "неутрална зона" била у супротности са наводним Дејтонским принципом о размјери 51:49% са Уставом БиХ, или са једним и са другим.

Намјеравамо да и даље објективно разматрамо ово питање, али наша прелиминарна анализа указује на то да би било савршено могуће креирати рјешење о "неутралној зони" које се не би косило са принципом о размјери, ни са Уставом". Анализирањем оваквог слиједа приступа у доношењу арбитражне одлуке, може се извести закључак да је "арбитражна Одлука" била донесена од стране предсједавајућег арбитра и пре него је уопште почео арбитражни поступак, што у односу на уобичајени начин доношења одлука на темељу права представља преседан.¹⁶

Тачка 5. члана 5. прописује да ће "арбитри донети своју одлуку најкасније годину дана након ступања овог споразума на снагу. Одлука ће бити коначна и обавезујућа а стране ће је примењивати без одлагања. Дакле, ни у овој одредби нема упоришта за доношење одлуке од стране председавајућег арбитра као арбитра појединца у случају када се арбитражно веће састоји од тројице арбитра. Напротив, јасно је дефинисана обавеза арбитражног трибунала да ће одлука бити донесена најкасније годину дана након ступања на снагу Дејтонског споразума тј. најкасније до 14.12. 1996. године. Обзиром да је постојао споразум о продужењу овог рока за још два месеца арбитражна одлука је морала бити коначна са 14. фебруаром 1997. године. Имајући у виду чињеницу да ни тада сходно тачки 4. члана 5. "није постојао договор", председавајући арбитар је могао једино да констатује да 'област назначена у горњем ставу 1. биће и даље под управом каква је и сада. Након објављивања одлуке од 14. фебруара 1997. године од стране председавајућег арбитра није постојао Споразум Страна о продужењу рока за доношење арбитражне одлуке. За продужење рока од 14. децембра 1996. године, до 14.2.1997. године као дана у којем је Одлука требала бити донешена, предсједавајући арбитар обезбједио сагласност страна.

Дакле, поступајући на овај начин, очигледно је да је и у конкретном случају предсједавајући арбитар прекорачио овлашћења из арбитражног уговора. Управо поступајући на горе изнесени начин супротно одредбама из арбитражног уговора и Дејтонског споразума, предсједавајући арбитар изводи погрешан закључак како Република Српска није постигла значајне нове резултате везане за повратак бивших становника Брчко, неометану слободу кретања, чврсту подршку мултиетничким владиним установама, укључујући мултиетничку полицију, као и пуну сарадњу са

Супервизором и властима надлежним за спровођење праведних и демократских избора у септембру 1998. године, односно да Трибунал није добио 'очекиване доказе" који свједоче о веома енергичном и доследном програму кориговања става и поштовања Дејтонског споразума у току цијеле 1998 године, како се то очекивало параграфом 21. Допунске одлуке, те да у том смислу Брчко треба узети из јурисдикције и територије Републике Српске и формирати "нову установу".

Образложење у тачки 10. да "нова установа која постоји под суверинитетом БиХ и нова влада дистрикта ће спадати у надлежност заједничких установа БиХ онако како су те надлежности наведене у Уставу БиХ је не само контрадикторно само себи него и супротно одредбама Дејтонског споразума". Уставом Босне и Херцеговине, његовим чланом 3. су таксативно побројане надлежности установа БиХ, а тачком 3. је прописано да ће "све државне функције и овлашћења која овим уставом нису изричито додељена институцијама Босне и Херцеговине припадати ентитетима. Да би се могло говорити о преношењу ддоатних надлежности са ентитета на Босну и Херцеговину неопходно је постизање сагласности ентитета. Многе од наведених надлежности и овлашћења дистрикта се налазе на нивоу искључиво ентитетских институција и служби (нпр. војска, здравство, образовање, наука, култури) не налазе се под надлежношћу институција Босне и Херцеговине, па се поставља питање како и на који начин, супротно овлашћењима из Устава БиХ, заједничке институције могу преузети обавезе за ставарање над полицијом дистрикта, судством, образовањем итд., када ниједна од ових институција практично не спада у надлежност заједничких институција, односно, како и на који начин ће се ентитети одрећи овлашћења ако је за такво одрицање било неопходно постићи њихову "сагласност".¹⁷

Имајући у виду сам карактер и овлашћења која дистрикт по предлогу председавајућег арбитра треба да има посебно са аспекта тзв. цондоминиума, а полазећи од чињенице да ентитети неће имати никаквих овлашћења унутар граница дистрикта, могао би се извести закључак да се у конкретном случају правно посматрано и анализаирајући одредбе Дејтонског споразума у ствари не ради ни о каквом цондоминимуму или неутралном дистрикту него о посебном трећем ентитету за чије упориште нема правног основа у Дејтонском споразуму. Овакав трећи ентитет никада није био помињан нити предметом разговора на мировним конференцијама. Напротив, трећи ентитет председавајући арбитар уводи иако му је савршено познат Дејтонски споразум па и Устав БиХ који каже:

"БиХ састоји од два ентитета, Републике Српске и Федерације БиХ". Оваквим приступом директно се одступа од члана 1. Устава који говори о унутрашњој - територијалној структури државе и свесно крше одредбе према којима РС треба да има 49% територије. Ако узмемо у обзиром чињеницу да је Републици Српској недостајало 0,53% територије или око 253 км 2 а да јој се на овакав начина сада умањује територија за још око 19.562 хектара очигледно је да је прекршен и овај принцип Дејтонског споразума. Поред наведеног, нису поштовани принципи који говоре о континуитету територије (на темељу овог принципа Федерација БиХ је добила коридор за Горажде преко етнички чистих српских простора), а кршењем овог принципа онемогућена је уставна обавеза Војске Републике Српске и Полиције Републике Српске да своје уставне и законске обавезе извршава на целој територији Републике.

Занемарује се чињеница да "кондоминијум" као институт међународног права који у ствари значи вршење суверене власти над једном територијом истовремено од стране двије или више држава се у практичном смислу свуда показао неефикасним. ¹⁸

Имајући у виду "историјски изузетно оптерећену прошлост народа на овим просторима и међусобно неповјерење које из те прошлости произилази, може се оправданим изразити сумња у могућност успјеха овако предложеног рјешења. Управо ради непоштивања једног од темељних права народа на самопредјељење, кондоминијуми су се у међународној пракси показали неефикасним, а непоштовтивање овог права на просторима бивше Југославије, па и Републике Босне и Херцеговине је проузроковало грађански рат са несагледивим последицама. Као последица овог грађанског рата јесте настанак Дејтонске Босне и Херцеговине са "унутрашњом структуром измјењеном, према одредбама Дејтонског споразума".

ЗАКЉУЧАК

Одлука предсједавајућег арбитра је донесена супротно његовим овлашћењима и надлежностима предвиђеним арбитражним уговором из члана 5. Споразума, односи се "на спор који није предвиђен нити обухваћен арбитражном клаузулом, истовремено садржи одредбе које премашују границе компромиса и арбитражне клаузуле и супротна је јавном поретку Републике Српске и БиХ".¹⁹

Ова одлука предсједавајућег арбитра уствари нема карактер Одлуке из члана 31. тачке 1. УНЦИТРАЛ правила него представља његово мишљење које, ако би се прихватило би могло проузроковати несагледиве посљедице по Дејтонски споразум те даљњу будућност и опстанак Републике Српске.

Предлажем да се, у циљу отклањања свих горе наведених недостатака Трибунал састане одмах а по могућности у року не дужем од 15 дана и донесе "правичну Одлуку" која неће бити у супротности са арбитражним уговором из члана 5. Споразума о граничној линији између ентитета и односним питањима као Анексу 2. Општег оквирног споразума за мир у Босни и Херцеговини, као и са чланом 1.3., чланом ИИИ (а) и 5.(а) и чланом Х.1. Устава БиХ као Анексом 4. Општег оквирног споразума за мир у БиХ.

У Бањој Луци, 11.03.1999.
Проф. др Витомир Поповић

Фусноте:

1 Види Бечку конвенцију о уговорном праву од 23.5.1960. год. Ова конвенција је ратификована Уредбом СИВ-а од 6.5.1970. год. а сходно Уставу БиХ и Уставном закону Републике Српске чини саставни дио правног система и примјењује се и у Републици Српској и у Федерацији БиХ.

2 Мацассеy, Енгланд, у књизи Сандерс, Интернатионал Цоммерициал Арбитратион, Парис,1956, стр.65

3 Познато је да је ради нестављања мапа на увид Трибуналу или дефинисања предмета спора новим споразумом Страна дошло до застоја у избору предсједавајућег арбитра и конституисању Арбитражног трибунала, те повлачењу Републике Српске из арбитражног процеса. На овом правном питању од посебног суштинског значаја за могућност расправљања пред овим Трибуналом Република Српска је инсистирала током цијелог поступка и никада као Страна није прихватила измјене компромисорне клаузуле којом би умјесто "спорног дијела граничне линије" повјерила Трибуналу да он сам утврђује предмет спора, а нити је прихватила да предметом спора пред овим Трибуналом буде град Брчко који се налази у њеној територији, односно цијела област Брчко.

4 Види Одлуку донесену од стране арбитара из Република Српска проф. др Витомира Поповића од 5. марта 1999. год. достављену предсједавајућем арбитру у истовријемено када је и њему уручена Одлука предсједавајућег арбитра.

5 Види тачку 5. члана 5. Споразума, односно арбитражног уговора

6 Поред наведеног, иако нема мјеста нити правног основа за изједначавање правне снаге и правне хијерархије писма и арбитражног уговора указујем и на друге недостатке овог писма кога предсједавајући арбитар изједначава са правном снагом арбитражне, односно уговорне одредбе из члана 5. Споразума Господин Милошевић је имао овлашћење Републике Српске само да у оквиру преговора за закључивање Општег одвирног споразума о миру за БиХ и његових анекса његов глас буде одлучујући у случају да у заједничкој делегацији не буде постигнута већина. Завршетком преговора у Дејтону и потписивањем Општег оквирног споразума за мир у БиХ и 11 Анекса у Паризу 14. децембра 1995. престало је да важи то овлашћење било и дато. Од 14. децембра 1995. год. СРЈ је стекла само правни положај гаранта за испуњавање уговорних обавеза Републике Српске. Републику Српску, у складу са њеним Уставом и законима могу да заступају Предсједник Републике и Предсједник Владе.С обзиром на то да је писмо господина Слободана Милошевића написано 26. августа 1996. године, дакле више од девет мјесеци послије престанка пуномоћја, то оно не само да не може имати карактер изјаве него не може имати никакав правни значај јер је дато од лица које нема овлашћење на представљање Републике у унутрашњо-правним и међународним односима. Управо из тих разлога и обзиром на постојање овлашћења на заступање и прдстављање Републике Српске, његово писмо не може ни на било који начин обавезати Републику Српску, једнако како не би могло да обавеже ни САД, ни Велику Британију, ни било који Лендер из Савезне Републике Wемачке, односно не би могло да има карактер никакве уговорне или споразумне обавезе за Републику Српску. Поред наведеног међу арбитрима није спорна чињеница да Република Српска, као Страна у овом спору, на коју се односе обавезе из арбитражног уговора, никада није дала свој пристанак на искључивање правила о већинском одлучивању о меритуму спора из тачке 1. члана 31. УХЦИТРАЛ правила.

7 Члан 3. Устава БиХ

8 Детаљније о овим подацима видјети из свједочења Роберта Фаранда, супервизора за Брчко, Валтера Ирвина и Маргарет Принц, представнике УНХЦР-а, те увид у статистичке податке УНХЦР-а за 1998.годину

9 Види записник о свједочењу Кена Џонсона, представника ИПТФ-а и Теодора Гаврића, начелника Станице јавне безбједности у Брчком, те признања која је за свој рад у протеклом периоду добила Станица јавне безбједности у Брчком.

10 Види извјештај ОСЦ-а

11 Поближе видјети извјештај ОХР-а о резултатим повратка у Федерацију БиХ, посебно о спровођењу Сарајевске декларације као и извјештај УНХЦР-а за 1998. год. који се налазе у документацији Трибунала.

12 Види записник о свједочењу Роберта Фаранда, супервизора за Брчко

13 Обавеза из параграфа 21. Допунске одлуке

14 Обавеза из параграфа 22. Допунске одлуке

15 Тадашњи предсједник Федерације БиХ, Владимир Шољић је испред хрватског народа обавјестио Трибунал да "интересе хрватског народа у овом поступку не може заступати Ејуб Ганић, подпредсједник Федерације".

16 Правни стручњаци ће након детаљне анализе цјелокупног арбитражног поступка имати прилике да о овоме дају свој суд.

17 Види члан 3. тачка 2. и 5. Устава БиХ.

18 У међународном праву кондоминијум се показао крајње неефикасним. Основни приговори оваквом облику организовања и вршења заједничке управе су се односили на 'недостатак права" сваког народа на самоопредјељење. Интересантно је напоменути да је данашњи супервизор за Брчко, Роберт Фаранд, био амбасадор на пацифичким острвима Вани Вуту, над којима су се преклапале територије Француске и Енглеске, али су ова острва убрзо затим прогласила независност услед немогућности да овакво рјешење буде проведено у пракси.

19 Wујоршка конвенција о признању и извршењу иностраних арбитражних одлука која је ратификована посебним законом Скупштине СФРЈ од 1.10.1981. године и сходно одредбама Устава БиХ и Устава Републике Српске чини дио правног система, предвиђа могућност одбијања признања и извршења арбитражних одлука које се односе на спор који није предвиђен у компромису или није обухваћен арбитражном клаузулом, или садржи одредбе које премашују границе компромиса или арбитражне клаузуле, односно које су супротне јавном поретку.